С.А. Пашин. Доклад на тему "Юридическое образование и правовая компетентность" на научной конференции «Современное юридическое образование», проведённой 17 октября 2006 года в Москве

Конференция проведена Независимым экспертно-правовым советом совместно с Российским государственным университетом нефти и газа им И.М. Губкина 17 октября 2006 г.

Доклад Пашина С.А.

Юридическое образование и правовая компетентность

Если говорить о проблемах юридического образования, наверное, надо спросить себя: «А кого готовят юридические вузы?» Иногда мне кажется, что готовят они экстрасенсов и чудотворцев.

В руках у меня на бланке Самарского областного суда ответ судьи заключенному, который написал кассационную жалобу. Судья отвечает ему: «Возвращаю кассационную жалобу, так как в ней указаны не все доводы, которые вы желаете указать». И больше ничего.

Но шутки в сторону. Я преподаю 19 лет в системе высшего юридического образования. Из них 7 лет я преподавал в системе повышения квалификации, сперва судьям, а потом высоко поставленным прокурорам. Три последних года в качестве члена квалификационной комиссии Адвокатской палаты города Москвы принимаю экзамены у претендентов на статус адвоката. И за это время у меня накопились всякого рода наблюдения, которыми я не прочь с вами поделиться.

Сразу же скажу, что никогда в системе высшего образования я не был начальником, вероятно, я бакалавра не отличу от магистра. Конечно, существуют многие важные вопросы, которыми в поте лица занимаются вузовские начальники, которые затрагивают и волнуют студентов: например, превращение институтов в академии, академий в университеты; отсрочка от призыва, да мало ли что еще. «Орешек знаний тверд, но все же мы не привыкли отступать...» Так вот, сплошь и рядом мы занимаемся в этом орешке скорлупой: скорлупки-то золотые. А почему бы для разнообразия не заняться ядрами этого орешка: а что внутри?

Очень больно мне было читать некоторые письма по поводу программы «Федеральный судья»; их показывали нам телевизионные администраторы. Передачу обсуждали студенты, о ней осанисто высказывались практические работники. Вот барышня пишет: «Я студентка юридического факультета, мой папа известный юрист, я посмотрела программу “Федеральный судья”. Ну, ужас: у пристава форма не та, и подсудимый сидит не в клетке». Тут я спросил себя: «А чему же их учат-то, этих студентов, если им кажется, что в силу презумпции невиновности невиновный человек должен быть обязательно помещен в клетку, в этот позор нашего правосудия?»

Чтобы понять, чему наставники научили студентов и чему их учат теперь, надо посмотреть, каким образом пройденные курсы наук отражаются в практической деятельности следователей, прокуроров, судей, то есть недавних студентов, даже не чудотворцев, а просто обыкновенных следователей, прокуроров и судей.

Понятно, что надо отделить то, чему учат в вузах, от того, что передают свежеиспеченным юристам в ходе судебно-следственной практики. К каждому молодому специалисту приставляется «дядька», который натаскивает его в правилах здешней конторы (то ли в обыкновениях прокуратуры, то ли МВД, то ли суда). Но какие обыкновения сохраняются в голове у юристов и к они проявляются на практике?

Прежде всего, существуют, очевидно, параллельные системы образования. Возьмем, допустим, пытки. Пытки на всей территории России называются одинаково, и это свидетельствует о том, что передовой опыт так или иначе распространяется. Все эти «конвертики», «слоники», «звонки Путину», «распятия Христа» практикуются на всей территории России под одними и теми же именами, так что заплечных дел профессионалы понимают друг друга с полуслова, Однажды я читал лекцию в некой большой мундирной... раньше это была школа МВД, а потом она чудесным образом превратилась, ни больше ни меньше, в академию, Я читал лекцию, и надзирающий профессор-полковник обиженный тем, что я говорил о пытках, заявил: мол, мы в академии курсантов пытать не учим. Я на это полюбопытствовал: «А противоядие вы прививаете от пыток?» Он, секунду помедлив, ответил: «Нет, не прививаем, мы этим не занимаемся, это не наша работа». То есть применение пыток подразумевается, но академический курс построен по принципу: «Тащить, не пущать, не замечать». Реальная проблема пыток не является проблемой для профессоров, которые делают вид, что учат этих мальчиков и девочек в погонах «искусству добра и справедливости», а курсанты, в свою очередь, делают вид, что учатся праву, а затем топчут его. У них нет вузовской прививки от беззакония, нет иммунитета от палаческой бациллы.

Я понимаю, что всякий человек, который строит некую систему либо живет в ней, вынужден следовать групповым нормам. Когда психологи и политологи исследовали Карибский кризис и то, как вели себя члены президентской команды, сотрудники дж. Кеннеди, выяснилось, что судьбы Америки, СССР, всего Земного шара, готового расколоться после применения ядерного оружия сверхдержавами, были для них не так важны, как возможность идентифицировать себя с группой, к которой они принадлежали.

Однако в наших условиях групповые ценности приобретают очень своеобразные очертания, свойственные тоталитаризму. Тоталитарные режимы, в отличие от авторитарных, вовлекают людей в игры власти, превращают их в соучастников. Человек должен демонстрировать лояльность, например, выходить на демонстрации и выкрикивать здравицы либо проклятия, сидеть на собраниях, выявлять врагов народа, преклоняться перед портретами и мумиями вождей. Если ты этого не делаешь ты чужой. Как известно, тот, кто огорчает патриотов, враг народа и должен отправиться на гильотину, до этой простой мысли додумались еще в период Великой Французской революции.
В связи с этим я позволю себе процитировать одно решение. Это решение квалификационной коллегии судей по делу судьи Александра Меликова. Этот судья выносил слишком мягкие приговоры и постановления, что вменили ему в вину. Но особенно меня умиляет вот эта фраза из официального решения квалификационной коллегии судей: «Вся трудовая деятельность Меликова в качестве судьи свидетельствует о том, что он должным образом правосудие не осуществляет и за работу суда фактически не переживает».

Судья воспринимается людьми, которые пишут эти тексты, не как самостоятельный деятель, не как личность, не как человек, призванный блюсти правосудие, а как член трудового коллектива суда, который должен периодически участвовать в казенных мероприятиях, отмечать по-сивушному 23 февраля и 8 марта, например, и должен еще демонстрировать свое «переживание» за общее дело. Человек при такой конструкции отношений выступает не как субъект права, а отдается начальству и коллективу с потрохами, и если он сохранил в глубине души что-то личное, не преобразованное этой системой, не встроился в нее целиком — тем хуже для него.

Теперь привлеку внимание к факторам, по-видимому, насажденным в сознание наших юристов системой высшего юридического образования. Это, прежде всего, неразрешенный или разрешаемый очень своеобразно конфликт между естественным и позитивным правом.

Конституция 1993 года провозглашает ценность естественного права, прав и свобод человека и гражданина. Но запечатлены ли эти ценности в сознании представителей юридической сферы? Ведь если за правом признать естественное происхождение, то следующим логичным шагом было бы утверждение в правовой системе прецедентных начал. Английский судья, согласно деклараторной теории, разлитые в воздухе, существующие объективно нормы естественного права аккумулирует и формулирует в своих решениях. Но если право — это всего лишь приказ государства, записанный в собрании законодательства, то судья оказывается не правоуловителем, а только правоприменителем, чиновником в мантии. Это человек, который автоматически применяет волю автора (и подпольного Вдохновителя, спонсора) законодательных текстов.

Интересно, что высшие судебные органы России периодически прямо высказываются по вопросам теории права. Видать, в сознании высших судей сохраняются некоторые наиболее яркие заклинания, гремевшие в их студенческие годы с вузовских кафедр.

В частности, 10 марта 2005 года Военная коллегия Верховного суда России вынесла кассационное определение, зачем-то указав в нем, что прецедента в Российской Федерации нет и в уголовном судопроизводстве невозможно применять прецедентное право. А следовательно, если этот же суд когда-то принял по аналогичному делу такое же решение, то это ничего не значит и никаких правовых последствий не влечет. Иными словами, Верховный суд высказывается против прецедента и тем самым объявляет себя не связанным собственными решениями, что само по себе довольно забавно.

Итак, в отечественной теории, а также, в гораздо меньшей степени в практике противопоставлены два взгляда на судейскую деятельность. Согласно распространенному подходу, судья находит право в кодексах, прибегая, по возможности, к буквальному толкованию норм; ряд судей, которым мне довелось преподавать, с пеной у рта отрицают право судьи на толкование закона. «Мы правоприменители, только правоприменители», — твердят они. Другой взгляд еретический: судья выявляет право и провозглашает его в решениях.

А чего, собственно, ищет правоверный судья в кодексах?

Чтобы не быть голословным, я укажу на два определения Конституционного суда Российской Федерации от 15 июля 2004 го да и от 18 июня 2004 года. В этих документах Конституционный суд без затей сообщает, будто требования заявителя, направленные на восстановление его прав на национализированное имущество — это вопрос, судам не подведомственный, и составляет прерогативу законодателя, который «реализует политическую волю государства путем принятия соответствующих федеральных законов». А мы-то про естественное право рассуждаем! При чем тут естественное право? Право «есть возведенная в закон воля господствующего класса», и эту марксистско-вышинскую отсебятину подтверждают судьи Конституционного суда. Решение вопроса о возврате бывшим собственникам и их потомкам имущества, национализированного (грабь награбленное!) в условиях революции, зависит, оказывается, от политической воли государства и суду не подведомственно.

Итак, наши судьи — это люди, которые берут под козырек, заслышав команду государства, голос его «политической воли». Мы служим начальству, а значит, естественное право отходит на второй план, превращается в ширму, не правда ли?

Интересно, что в 1803 году по делу Марбери против Мэдисона Верховный суд США вынес решение, которое готовил судья Маршал. В этом решении есть судьбоносные строки: «Со всей настоятельностью следует подчеркнуть, что именно судебная власть вправе и обязана сказать, что есть право».

Почувствуйте разницу. Два века назад американские судьи, выступив с открытыми забралами, приняли на себя ответственность за содержание закона, которое они готовы и обязаны поверять правом. Они отказали государству в привилегии утвердить его политическую волю на шкурах сограждан.

Многие наши выдающиеся ученые твердят, что мы присягнули жить в континентальной системе права. Но ответ им давно дан. Я имею в виду дело № 3, рассматривавшееся военным трибуналом в послевоенном Нюрнберге. Из 12 процессов над нацистскими преступниками, проведенных американскими властями в оккупированной Германии, один был посвящен разбирательству уголовных обвинений, выдвинутых против нацистских судей и высокопоставленных чиновников юстиции. Гитлеровские судьи тоже не признавали естественного права, в их глазах правом был приказ государства. Они кастрировали «расово неполноценных», вешали сограждан за несдачу теплых вещей на нужды германской армии, санкционировали убийство обитателей психиатрических клиник — и все это по закону. Когда обвинитель на этом процессе Тейлор возмущался деяниями подсудимых, эти последние недоумевали: они просто следовали требованиям законов, единогласно принятых Рейхстагом, то есть выполняли свой служебный долг. Ничего личного, так сказать.

По сути, в процессе нацистских судей схлестнулись принципы естественного права и права позитивного, отражающего волю государства. Трое из нацистских судей получили пожизненное заключение, некоторые отделались конкретными сроками лишения свободы — длительными и не очень. Уже в 1956 году все осужденные оказались на свободе, но был создан важный прецедент ответственности судьи, прокурора, чиновника за приведение в действие неправовых законов.

Теперь я бы хотел вернуться к наблюдению, о котором я вскользь говорил раньше, Это печальное обстоятельство явно коренится в вузовском образовании, восходит к впечатлениям, полученным правоприменителями на студенческой скамье. Судьи не умеют и не хотят толковать право. Типичный ответ судей на вопрос «А вы толкуете право?» — Избави, Боже! Право мы не толкуем». — «А что же вы делаете?» — «Мы его применяем».

Как они ухитряются его применять, не толкуя? Просто — для этого есть вышестоящие инстанции. То есть право распространяется не в кодексах, а в указаниях вышестоящего начальства. Потому проблемы толкования закона для подавляющего большинства судей вроде бы и не возникает. Но важно и интересно другое: почему эти люди не хотят толковать право? Или просто не умеют? Возможно, их не научили этому. А вероятнее всего, отбили привычку и охоту к умствованиям. Ответственность опасна, безответственность надежна. Судебную практику нашу можно сравнить с рекой. Река течет и течет по своему руслу. Потом приходят «яйцеголовые», нашептывают законодателям мудрые мысли, а те говорят: «А что-то река не туда течет. А давайте мы ее перекроем чем-нибудь и перебросим куда надо!». И начинают сочинять законы, то есть бросать в ее русло скрижали. Река либо эти камешки-законы несет вместе с собой, либо их стачивает до голышей, либо меняет русло и течет как-то по-другому, а закон остается на сухом месте и стоит себе неприкаянный как величественный памятник самому себе.

Посмотрите, как судьи толкуют эти самые мудрые и демократические законы? Вот, например, хорошая конституционная норма: задержание без судебного решения возможно только на протяжении 48 часов. Это максимум, а дальше надо обращаться к судье, чтобы он рассмотрел вопрос о законности задержания и превращения его в меру пресечения — заключение под стражу. Судье отводится 8 часов на принятие решения, то есть материалы об избрании меры пресечения должны поступить в суд не позднее 40 часов после фактического задержания. А как быть, если материалы следователь представляет судье на 45-м или 47-м часу после фактического лишения человека свободы?
Вот позиция Верховного суда, распространяемая его членами по городам и весям. В этом случае судья продолжает рассматривать ходатайство об аресте, даже если 48 часов с момента задержания истекли. Он не освобождает задержанного по звону курантов, а продолжает рассматривать вопрос, заключить его под стражу или отказать органам уголовного преследования в ходатайстве. Таким образом, отведенные судье на разбирательство 8 часов, как и конституционные 48 часов бессудного задержания, приобретают значение техническое, а не процессуальное. Значит, процессуальные и технические вещи в голове бывших выпускников юридических вузов смешаны.
Судьи Верховного суда развивают тему судебного санкционирования арестов и в дальнейшем. А как быть, если следователь представил материалы судье после истечения 48и часов с момента фактического задержания? Ответ представителей Верховного суда очень своеобразный: «Материалы у следователя в этом случае не принимать!» Мол, пусть следователь с прокурором сами разбираются с нарушенным сроком и сами освобождают человека из-под стражи, лишь бы судья не брал на себя ответственности и не выносил постановления в пользу гражданина. Это форма бегства от отправления правосудия в интересах людей.

Раз уж я начал цитировать официальных лиц, не могу удержаться и не привести фрагмента из относительно свежего постановления, недавно занявшего место в моей обширной коллекции подобных бумаг. 31 мая 2006 года следователь по особо важным делам капитан юстиции П. выносит постановление, которым отказывает адвокатам-защитникам в удовлетворении ходатайств о назначении повторных экспертиз. Следователь, не ограничиваясь сухим отказом, пускается в теоретические рассуждения. Интересно, в какой академии либо, поднимай выше, университете, научили его такой интерпретации права? «Следствие в соответствии с УПК (он еще и на УПК ссылается!) является стороной обвинения и лишь собирает доказательства, но не оценивает их. Оценка же доказательств с точки зрения их относимости и допустимости, о производстве которых защита своем ходатайстве является исключительной прерогативой суда».

Следователь этот не дочитал Уголовно-процессуальный кодекс даже до его 17-й статьи, а если и одолел данную норму, то понял ее как-то своеобразно. В его понимании, он фигура безответственная, он собирает все, что попалось ему под руку, и набивает этим тома уголовного дела. А суду он отводит роль оценщика бессмысленно накапливаемых им бумаг Где следователь по особо важным делам научился такому представлению о внутреннем убеждении, кто ему привил чувство свободы от оценки доказательств? Не профессора ли в студенческой аудитории?

Но и это еще не все. В сознании выпускников и, соответственно, правоприменителей утвердились инквизиторские идеи («розыск», говоря по-русски) вместо состязательных принципов процесса. И хотя мы гордимся тем, что у нас будто бы свободная оценка доказательств, на самом деле практика тяготеет к постулатам формальной теории доказательств. Правосудие без оправданий тому достаточное подтверждение. У нас оправдывают менее процента подсудимых, всего около 10 тысяч человек в год, причем треть оправдательных приговоров все равно отменяется вышестоящими инстанциями.

Наглядное представление о нашем правосудии дает модель, основанная на поведении подброшенной в воздух монетки: выпал орел — виновен, решка — виновен, но наказание в пределах отбытого срока или условное, а если уж гривенник на ребро упал и в таком положении остался стоять — ну, тогда подсудимый оправдан.

Инквизиционный подход пробивает себе дорогу даже в решениях Конституционного суда. Например, в постановлении Конституционного суда от 29 июня 2004 года № 13-п суду наряду с органами уголовного преследования вменяется в обязанность собирать доказательства, подтверждающие виновность лица в совершении инкриминированного ему преступления (пункт 4 описательной) С точки зрения инквизитора, невиновность не презюмируется. Презюмируется виновность. Оправданию подлежит лишь тот подсудимый, в отношении кого вообще нет никаких доказательств. Если же доказательства есть, пусть и слабые, то человек либо должен быть оставлен в подозрении, либо подвергнут более мягкому наказанию; чем крепче улики, тем серьезнее должно быть наказание. Раз посадили – не отпускать же! Этой фразой, которую мне неоднократно приходилось слышать от коллег-судей, концентрированно выражается позиция инквизиторов, что бы они ни рассказывали на экзаменах и в интервью о презумпции невиновности.

Иногда обвинительный уклон доходит до абсурда. Вот, на пример, дело А. из города Сальска Ростовской области. Архипов обвинялся в том, что бросил гранату в форточку своей сводной сестры, чтобы не делиться с ней наследством.
Верховный суд отменяет оправдательный приговор. На вопрос, доказано ли, что он бросил гранату, присяжные ответили: «Нет, не доказано». Вроде, все. Верховный суд отменяет оправдательный приговор на том основании, что судья, поставив вопрос о покушении на убийство и причинении тяжкого вреда здоровью бедной женщины, не поставил вопроса о виновности А. в повреждении взрывом находившегося в комнате имущества. Получается, возможен такой вариант: гранату А. не бросал, но шифоньер взорвать ухитрился. В угоду обвинительному уклону ряд доказательств фактически признается имеющим заранее установленную силу. У меня масса тому примеров, но я позволю себе привести лишь один из них. Защитник по делу Д, обвинявшейся в убийстве, пригласил в суд специалистов, развенчавших заключение казенных экспертов-психиатров и психологов. Благодаря квалифицированной защите под сомнение были поставлены решающие для обвинения показания малолетней свидетельницы. Позиция Верховного суда, отменившего оправдательный приговор, постановленный на основе вердикта присяжных заседателей: «Поскольку заключение психиатров было допустимым доказательством, оспаривать его сторона защиты не имела права». Иными словами, Верховный суд демонстративно перепутал допустимость и достоверность доказательств. Заключение экспертов может быть допустимым, но недостоверным доказательством, и атаковать его убедительность, обоснованность вполне правомерно. Точно так же, показания свидетеля могут быть выслушаны судом, но оказаться ложными, то есть допустимыми, но недостоверными. Наверное, двоечники писали это решение Верховного суда? Нет, такова позиция судей, наученных праву в его инквизиторской интерпретации.

Вот, например, дело Т. из Ставрополья. Верховный суд отменяет оправдательный приговор и, соответственно, вердикт коллегии присяжных заседателей. Аргументация, взятая из кассационного определения, сводится к следующему: «После оглашения судом протокола осмотра места происшествия и фото-таблицы к нему адвокат дал субъективные комментарии, свою интерпретацию детального снимка следов, зафиксированных на месте преступления, с целью навязывания своего мнения, что могло изменить объективное отношение присяжных заседателей и повлиять на вынесение незаконного вердикта. При Таких обстоятельствах считаем, что адвокат оказал влияние на формирование мнения присяжных заседателей при вынесении ими вердикта. Поэтому приговор не может быть признан законным, он подлежит отмене». Верховный Суд публикует не более 5% своих постановлений и определений. Если он печатает что-то в Бюллетене Верховного Суда, предполагается, что это решение и есть квинтэссенция юридической мысли. Если таковы сливки, то каковы же низы судейского корпуса? Современная теория доказательств правоприменителями по-видимому, не усваивается, и я начинаю сомневаться, современная ли теория доказательств нашим студентам преподается.

Я бы добавил, что многие правоприменители вместо юридического сознания и правопонимания оперируют обыденным. Самый типичный тому пример — это смещение жертвы преступления и потерпевшего. Поэтому когда вы наблюдаете, что кто-то рвет на груди рубаху (мундир, мантию, пиджак от Валентино) и говорит: «Для того, чтобы защитить права потерпевшего, нам нужно изменить законодательство, перестать заботиться о правах преступника и тому подобное» — вы должны понимать, что этот господин либо кривит душой, либо он не все понимает в юриспруденции. Потому что потерпевший — это процессуальная фигура. И сделать что-то хорошее для жертвы путем наделения правами потерпевшего совершенно невозможно. Жертву защищать обязана полиция, жертва заинтересована в возмещении вреда. А если вы разрешили потерпевшему участвовать в прениях и спросили его, удовлетворять ли ходатайство защитника, то от этого жертве, в общем, не жарко и не холодно.

Проблему юридической практики представляет и неукоренённость в сознании дипломированных специалистов основных правовых понятий. Это очень характерно для выпускников юридических факультетов, которые впоследствии распространяют свои упрощенные взгляды дальше.

Например, что есть правосудие? Любимое юридическое рассуждение состоит в наложении правосудия на процесс; в глазах ученых правоведов правосудие либо уже, либо шире процесса. Правосудие, по их мнению, — это такая плоская штука, которую можно сравнить с процессом. Конституционный суд утверждает в постановлении от 25 января 2001 года, что правосудие — это решение дела по существу. Из этой позиции вытекает, по меньшей мере, несостоятельность схоластических рассуждений про двумерное правосудие, сравнимое с судопроизводством. Но господствующая теория твердокаменна, а разъяснение Конституционного суда, в свою очередь, становится камнем преткновения в деле защиты прав человека. Хотели как лучше, а получилось...

Зарисовка с натуры. В ходе решения вопроса о заключении под стражу человека, обвиняемого в сбыте наркотиков, адвокат заявляет ходатайство о признании недопустимыми ряда доказательств. На это Ее честь судья говорит: «А вы-то Конституцию, товарищ адвокат, читали?» — «Читали, Ваша честь». — «А там, между прочим, написано “При осуществлении правосудия не до пускается использование доказательств, полученных с нарушением закона”. А у нас тут не правосудие нас тут судебный контроль». А раз судебный контроль, значит, можно использовать доказательства, полученные с нарушением закона. Вот и все.
Еще одна практическая проблема состоит в том, что непосредственное действие Конституции сплошь и рядом понимается как опосредованное действие. Если вы станете сдавать в экзаменационной комиссии при квалификационной коллегии судей экзамены на чин арбитражного судьи, вы должны быть готовы к тому, что, оказывается, непосредственное применение Конституции состоит в том, чтобы обратиться за разъяснениями спорного законоположения в Конституционный суд и, не дай Бог, не оскоромиться самостоятельным вынесением конституционного решения!

Я понимаю, что у юриспруденции и у преподавания юриспруденции есть объективные трудности. Полагаю, самая серьезная такая трудность состоит в том, что мы занимаемся с вами неестественным делом. Мы занимаемся делом искусственным, которого живая жизнь не образовала.

Юриспруденция работает с виртуальной реальностью. В рамках юриспруденции оживают покойники, существуют всякие фикции и презумпции, непостижимые обыденным сознанием. Люди не мыслят так, как мыслят юристы.
Скажите по совести, кто из людей мыслит презумпцией невиновности? Думаю, никто. Наоборот, люди рассуждают по-другому: дыма без огня не бывает; раз ведут — значит, виноват. Это понятное размышление. Убежал с места происшествия — значит, не иначе как виновен. Отказываешься давать показания — значит, чувствуешь за собой какую-то вину. И когда судья на напутствует присяжных и говорит им: «Вы не должны думать, что дыма без огня не бывает. Вы обязаны считать, что человек невиновен, пока вам не представят достаточную совокупность убедительных доказательство, — человек, конечно, изумляется.

При этом как у нас рассчитывают преодолеть разрыв между обыденным и юридическим сознанием? Обычно заклинаниями вроде «будьте объективны, соблюдайте равенство прав сторон и т.д.». Но это опять не по-человечески. Потому что человек на предложение быть объективным реагирует в основном укреплением собственной позиции, что подтверждается результатами психологических исследований, описанных, в частности, в работах Людмилы Михайловны Карнозовой. Лишь попытка заставить человека рассмотреть чужую позицию помогает ему быть объективным. Мы устроены совсем не так, как кажется тем, кто учит нас думать.

Или вот, например, проблема юридической квалификации человеческих поступков, в частности, преступлений. На прошлой неделе читал я лекцию в Академии адвокатуры, там на доске предыдущий преподаватель написал, как мы квалифицируем деяния подозреваемых. Во-первых, мы устанавливаем все факты, которые нам нужны для квалификации, во-вторых, мы подбираем нужный закон, то есть статью Уголовного кодекса, и, в-третьих, закон примеряем и припечатываем к фактам.

Я не понимаю, как такое возможно. Откуда мы знаем, предварительно не взяв закон, под какую квалификацию нам подбирать факты? Или же мы, найдя человека, заранее знаем, под к статью будем его подводить, и, основываясь на этом знании, отыскиваем факты для подтверждения априорных выводов? Это с одной стороны. А с другой стороны, разве преступление — это нарушение уголовного закона? Очень сомневаюсь. Для присяжных, во всяком случае, нет. Значит, люди, а юристы тоже люди, мыслят совсем не так, как им предписывают мыслить профессора права.

Я очень хорошо помню, как говорил своим народным заседателям в совещательной комнате: «Вы решите дело, а я напишу приговор так, чтобы ваше решение не отменили». У меня были две милые женщины в народных заседателях, и они большинством в два голоса все время решали дела, а я писал юридические тексты так, чтобы Верховный суд оставил приговор в силе. Это означает, что решение предшествует квалификации, а совсем не наоборот.
Попытка изобрести и приписать человеку искусственные способы мышления до добра не доводит.

И еще одна трудность. Твердим: истина, истина, истина, истина... Объективная истина, абсолютная истина. Нам - юристам, гуманитариям, вменяется в обязанность работать в рамках естественнонаучной парадигмы.

стественнонаучная парадигма означает, что мы, субъекты, имеем перед собой объект, который изучаем, описываем принятым в юриспруденции языком и, вульгаризировав таким образом, его квалифицируем. Иными словами, квалификация деяния как преступного или нет вроде бы объективна, продиктована требованиями закона и может быть осуществлена уже в момент совершения деяния. Подобное же рассуждение наша юридическая наука распространяет и на доказательства. На экзаменах все время требуют перечислить свойства доказательств «Относимость, допустимость, достоверность, достаточность», - отбарабанивает отличник. Но разве у доказательств есть свойства? Разве у розы, на которую никто не смотрит, есть цвет? Объект, будь то преступление или доказательство, включен в нашу деятельность. Это значит, что его не существует помимо нашей деятельности, и нет ни преступления, ни доказательства помимо той оценки, которую мы даем, помимо тех качеств (характеристик), какие мы ему приписываем, исходя из наших целей и позиции.
Вот, например, молодой человек залез в чужой карман и вытащил оттуда 5 тысяч рублей. Он что совершил?

Реплика. Кражу.

Пашин. Кражу. Статья 158, часть 1, а если пальто было на по страдавшем, то квалифицировать деяние надо по части 2 статьи 158 Уголовного кодекса. А если известно, что этот молодой человек вытащил у своего батюшки 5 тыс, рублей, он тоже преступник? Или нет?

Реплика. Формально —да.

Пашин. Формально — да. И что, батюшка потащит его в милицию, что ли? А если не потащит, кто же тогда признает юношу преступником, наклеит на него эту этикетку? А раз этикетка не наклеена, разве он преступник? Да нет. Батюшка своими, домашними средствами распорядится — велит подростку снять штаны, да пропишет ему ижицу, да и все. И никаких преступников не будет, заметьте, и шестеренки юриспруденции не станут проворачиваться Мое рассуждение основано на парадигме деятельностного подхода.

В заключение мне бы хотелось высказать несколько практических соображений по поводу дидактики. Я думаю, уважаемые коллеги, что всем присутствующим понятна разница между образованием и подготовкой. Подготовка предполагает набивание студенческих голов знаниями, а образование подразумевает, что преподаватель выкладывает на стол основания своих утверждений и продает аудитории понимание.
Соответственно в результате подготовки получаются исполнители, а в процессе образования формируются уловители права люди, которые могут создавать прецеденты, толковать законы и действовать осмысленно в этом частоколе норм, кодексов, комментариев.

Соответственно, и методы используются разные. Если нужно слушателей готовить, то тут следует ужесточать контроль, проводить проверочные работы, хвалить тех, кто посещает занятия, наказывать прогульщиков, грозить им списанием в армию. А если речь идет об образовании, то методы иные. Нельзя образовывать людей в условиях реформы так же, как их образовывали в условиях стабильного законодательства, так же, как их учили в советский период.
У любимого мною Сергея Есенина в поэме «Гуляй-поле» есть очень точные строки: «Еще закон не отвердел, / Страна шумит, к непогода, / Хлестнула дерзко за предел / Нас отравившая свобода».

Люди, которые образовываются в этих условиях, должны, быть научены чему-то иному, а не просто текстам, динамике, а не статике. Когда же этих людей учат текстам, то выясняется, что правоприменители справляются с работой, пока тексты актуальны. Но сколько-нибудь существенные изменения закона приводят памятливых профессиональных автоматов в состояние ступора.

Я привожу обычно пример, связанный с первым делом, рассмотренным Саратовским областным судом с участием присяжных заседателей в постсоветской России. В 1993 году двум братьям М. вменяли три убийства. А потом прокурор изменил обвинение, так как пришел к выводу, что братья действовали не скопом, а как бы в одиночку: на совести одного из них один покойник, а другой зарубил двух человек. На вопрос судьи к адвокатессе Р.: «А что вы думаете по этому поводу?», защитник  сказала: «Я возражаю». Почему? А потому что ее научили, что она не может расходиться в позициях со своим доверителем. И раз он заявил, что вообще никого пальцем не тронул, она вполне логично возражает против того, чтобы с него сняли обвинение в убийстве двух жертв. Потом с этой умной и милой женщиной я в кулуарах беседовал; она быстро сообразила, что сделала все верно, но отчего-то неправильно. Мы, в конце концов, сформулировали взвешенный ответ на инициативу прокурора: «Спасибо, что вы сняли с моего подзащитного два трупа, а что он не убивал третьего человека, я сама докажу». Но поскольку она была хорошо подготовлена, но не достаточно образована своим вузом, она в процессе поступила так, как ее натаскали в институте и коллегии адвокатов.

Так, может быть, в условиях реформы следует транслировать практические навыки? Например, завести спецкурсы, где учить студентов правильно писать процессуальные документы и объяснять им, что слово «постановление» надо писать сверху, подпись надо ставить внизу и т.д. Может быть, этим надо заниматься? Утверждаю, что для целей образования это совершенно бессмысленно.

Во-первых, на практике очень быстро объяснят, что делать в той или другой ситуации, как писать протоколы и «отписывать» приговоры. А во-вторых, насколько я помню, в Сорбонне, скажем, в ХI веке совсем не учили французское право, право страны. И никто не объяснял студентам Сорбонны, на сколько оборотов надо закручивать винт испанского сапога, пытая обвиняемого, на какую высоту допрашиваемого следует вздергивать на дыбе. И в кабинетах криминалистики в Сорбонне, я почти уверен, не хранились муляжи полицейских арбалетов, кандалов и виселиц. Римское право зубрили школяры, и эта наука давал им юридическое образование. Потому что юрист — это вовсе не тот человек, который знает право страны, а тот, прежде всего, который обладает правопониманием.

Полагаю, в вузах надо голову упражнять, а не память. Надо изощренность мыслительную упражнять.

Вот, например, один из примеров, который я предлагаю студентам на первом семинаре. Часть 2 статьи 49 УПК гласит: «В качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть до пущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый». Возникает вопрос: неадвокат может участвовать на предварительном следствии?

Реплика. Нет Ведь сказано в законе, что иные лица допускаются только по судебному решению.

Пашин. Однако рассматриваемая норма допускает, по меньшей мере, три истолкования. Первая трактовка предлагалась сейчас: неадвокат не вправе участвовать на предварительном следствии. Специальный вопрос, почему законодатель принял столь жестокое решение, лишив обвиняемого возможности видеть в защитниках всякое лицо, которому он доверяет. Но мы сегодня в побуждениях депутатов и их советчиков разбираться не станем.
Вторая возможная трактовка: гражданин может ходатайствовать перед судьей о допуске неадвоката в качестве его за защитника, а судья предписать следователю допустить в качестве защитника и другое лицо наряду с адвокатом.
И третье возможное понимание: неадвокат может участвовать на следствии в качестве защитника, но только в рамках процедур судебного контроля. Скажем, когда в судебном порядке обжалуются действия и решения следователя, обвиняемый может явиться к судье с неадвокатом в качестве своего защитника.

Как видите, норма вроде понятная, истолкованная однозначно на практике, но допускающая и другое понимание.

Получается, наше толкование закона зависит от нашей позиции и нашего правопонимания. Если оно позитивистское, не основанное на идеях естественного права, да еще и подкрепляется всякого рода групповыми нормами и способами оценки работы, то есть достаточно произвольными показателями, мы имеем что имеем. Если во главу угла ставятся правовые, человекосообразные принципы, в данном случае — право доверителя на самостоятельный выбор защитника, то изобретаются новые толкования старых норм.

В свете сказанного, я полагаю, неглупым студентам надо ставить вопрос не о правильности. Вот решают студенты казус, а в пособии черным по белому: «Как правильно решить задачу? Кто прав: следователь или прокурор?» А надо ставить другой вопрос: «Как сделать, чтобы...» Иными словами, всякий казус должен рассматриваться, по меньшей мере, с трех позиций: обвинения, защиты и суда. И для образования студентов продуктивно предлагать им задачи, которые позволяют с помощью изощрённых толкований нормативных текстов достичь целей, стоящих перед стороной в процессе. Не вообще правильно применить норму, а решить конкретную задачу в благоприятном дне стороны духе.

Немаловажно также и обучение параллельным технологиям вроде восстановительного правосудия.

Ведущий. Спасибо большое. Вопросы будут? Есть вопросы?

Слушатель. Есть вопрос. Скажите, пожалуйста, вы участвуете в телевизионных судебных процессах, вы получаете какое-то удовлетворение от этого участия? Если да, то в чем это может выражаться?

Пашин. Последний раз я получил удовлетворение, когда Мара Федоровна подарила мне письмо из Новосибирска. Там руководитель правозащитной организации писала, что судьи их региона начали копировать манеру поведения телевизионного судьи. Например, они стали благодарить подсудимого и свидетелей за показания.

Ведущая. Культура ведения процесса.

Пашин. Поскольку я сейчас лишен возможности участвовать в судебной реформе, хотя в свое время это делал достаточно активно, теперь пытаюсь оказать влияние на судебную политику и практику эстетически. Потому что без любви к юриспруденции, в том числе и на почве эстетических переживаний, всякое знание будет тщетным.

Слушатель. То есть зрители получают удовлетворение, самое главное.

Ведущий. Еще вопросы? Нет? Может, у студентов есть вопросы? Не стесняйтесь.

Пашин. Я говорил довольно конспективно, может быть, что- то надо прояснить?

Слушатель. Я задам вопрос по поводу юридического образования. Вы участвуете в аттестации будущих адвокатов, а считаете ли вы возможным аттестацию ряда юридических вузов при помощи общественной экспертизы. Быть может, на основе результатов таких аттестаций целесообразно решать вопросы лицензирования образовательных учреждений?

Пашин. Видите ли, всякая форма дополнительного контроля мне вообще кажется нежелательной, может быть, потому что я не начальник. Всякого рода лицензирование сплошь и рядом выливается в хороший парадный обед или охоту, устраиваемую от щедрот заведения для проверяющих. Поэтому я особо не верю в то, что какой-то внешний контролер может навести порядок в вузе.

Когда квалификационная комиссия Адвокатской палаты принимает экзамены, это и есть способ обратной связи. Если вузы заинтересуются, сколько их выпускников прошли через данное «сито», и сделают соответствующие выводы, это будет хорошо.

Слушатель. Но не всегда мы можем дойти до экзаменационных комиссий в профессиональных сообществах и проанализировать процесс сдачи выпускниками экзаменов на профессию. А как вы считаете, какие рычаги общественного контроля мы можем на разных этапах применить к качеству юридического образования и к правоприменительной практике студентов, которые закончили вузы?

Пашин. Игнорировать выпускников определенных вузов. То ость не давать им трудоустраиваться, не ходить к ним на консультации и не платить им денег. Это самое лучшее, по-моему.

Слушатель. В течение многих лет ведется дискуссия, является ли судебная практика источником права. Какова ваша позиция?

Пашин. Если зверь пушистый, на четырех лапах, с хвостом, трется о ногу и мурлычет, то его надо назвать кошкой. Конечно, можно придумать ему какое-то другое название, но зачем?

По делу об убийстве депутата С., а потом по делу некоего господина К. Верховный суд разъяснил, что, оказывается, «судьи – это судьи права, а присяжные — это судьи факта». Автор этого кассационного определения, видно, подхватил эту странную мысль где-нибудь на спецкурсе под названием «Реакционная сущность англосаксонского уголовного процесса». Но ведь присяжные выносят вердикт о виновности, то есть, бесспорно, решают правовой вопрос.

На основании этого рассуждения Верховный суд принял определение, согласно которому вопрос о пытках—это вопрос юридический. Поэтому когда подсудимый говорит в присутствии присяжных заседателей: «Меня подвешивали в наручниках на стену, и я так висел 12 часов», — то оправдательный вердикт безжалостно отменяется.

Как только в 1994 году Верховный суд высказал данную позицию по конкретным делам, масса оправдательных приговоров была обрушена. Причем количество и доля отмен оправдательных приговоров суда присяжных резко возросли, чуть ли но в два раза. Что это было? Я полагаю, это был прецедент.

Другое дело, что у нас нет правила прецедента, как оно сформулировано в 30-е ХIХ века в Великобритании. Наши прецеденты носят так называемый «убедительный» характер. Забавно, что в России прецедентов по одному и тому же вопросу много. Благодаря этому Верховный суд выпячивает то одну, то другую позицию в зависимости от политической ситуации. Но это уже конкретные местные технологии.

Слушатель. В чем интерес в юридическом обслуживании таких акционерных обществ, как «Газпром» и «Лукойл», каковы задачи в связи с этим юридических вузов, готовящих для них кадры.

Пашин. Юридическим службам этих компаний задачи ставят хозяева для достижения целей бизнеса и эффективной эксплуатации работников.

Реплика. Но, наверное, все-таки сейчас, с учетом частного бизнеса — обеспечить большую прибыль и минимизировать налоги.

Пашин. Можно сказать и так. Но кто бы ни платил вузам за подготовку кадров, академические вольности, которым, надеюсь, мы все привержены, предполагают обучение студентов праву в его благородной ипостаси — патриотической и гуманистической.

Подробности

01.07.09

Просмотров: 8290